保證金：失衡的信用天平

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建筑行業(yè)保證金的存在,本是為了建立高效率、低風險的行業(yè)規(guī)則，但由于法律、政策以及其它多方面的原因，這種制度很快地在市場競爭的擠壓下變形，成為特定主體的牟利工具。本文主要從法律以及政策視角分析了保證金制度失衡的原因。
    
 保證金：失衡的信用天平
——從法律及政策視角看“保證金”現象
文/繆華昌
 
 保證金現狀及后果

 保證金的主要類型。經調研，目前行業(yè)內的“保證金”主要有以下幾種：企業(yè)注冊保證金、民工工資保證金、工程投標保證金、履約保證金、工程質量保修金、安全生產保證金、工期保證金、優(yōu)質工程保證金，等等。

 保證金的統(tǒng)計分析。通過對江蘇6家特級資質企業(yè)和4家一級資質企業(yè)的調查，筆者得出如下數據：2005年至2006年上半年，據這10家企業(yè)不完全統(tǒng)計，共交納各類“保證金”17.3901億元，其中企業(yè)注冊保證金295萬元，民工工資保證金11646萬元，工程投標保證金61307萬元，履約保證金26058萬元，工程質量保證金56118萬元，安全生產保證金16475萬元，工期保證金和優(yōu)質工程保證金2002萬元。

江蘇現有建筑企業(yè)10796家，按企業(yè)資質等級分，特級企業(yè)19家，一級企業(yè)430家，二級企業(yè)2235家，三級企業(yè)6779家。按照上述統(tǒng)計的結果推算，全省建筑企業(yè)每年交納的各類保證金大約有百億元之巨。2005年江蘇建筑企業(yè)創(chuàng)利潤總額為113.3億元，所創(chuàng)利潤全額交納各類保證金，尚有較大的缺口，這個缺口只能向銀行借貸。

保證金產生的不良后果。保證金主要來自于建筑施工企業(yè)的流動資金，其中不少部分是借之于銀行。以微利為特征的建筑施工企業(yè)，2005年江蘇全省建筑施工企業(yè)的平均利潤率不足2.2%，企業(yè)流動資金本來就少得可憐，這些保證金的交納，幾乎耗干了企業(yè)所有的流動資金。為了接工程、攬業(yè)務，使企業(yè)生存下去，向銀行借貸，無疑進一步增加了企業(yè)的負擔。巧婦難為無米之炊，建筑企業(yè)無流動資金，怎么能擴大再生產呢？ 

對保證金的分析

這幾年悄悄刮起的“保證金”之風，使建筑企業(yè)不堪負重。這些“保證金”究竟有著什么樣的由頭？是否合法合理呢？

企業(yè)注冊保證金。無上位法支持，地方保護主義的產物，一般按施工企業(yè)資質收取，各地標準不一，一般都在30～100萬元之間。保證什么？是保證入駐企業(yè)不違規(guī)，還是保證入駐企業(yè)在該埠能承接到工程，目的不明確。但該款項一定要繳，否則在當地入不了門。國家建設行政主管部門不是說特級、一級企業(yè)可以在全國流動嗎？上有政策，下有對策，地方建筑主管部門設限，邁不過這個坎，就甭想進入該市場。而且這種保證金一旦沉淀下來，就是幾年或是更多年的事了。

民工工資保證金。過去施工企業(yè)曾經有拖欠農民工工資的現象，此事驚動了高層領導。經過近幾年的清欠工作，已經取得了階段性成果。從清欠的過程看，不可否認，確有少數建筑企業(yè)的害群之馬或包工頭卷款潛逃，使辛苦勞碌的農民工拿不到應得的工資，但這畢竟是少數。而拖欠農民工工資的源頭在業(yè)主，在于拖欠建筑施工企業(yè)的工程款。清欠工作持續(xù)到今天，真正該打板子的是業(yè)主，是業(yè)主中的政績工程，空手套白狼的房地產開發(fā)工程，投資資金準備不足的形象工程。如今板子反過來打到了建筑施工企業(yè)身上，強制要求施工企業(yè)預交民工工資保證金的做法雖有上位法支持，但不盡情理。
工程投標保證金。有上位法支持，2003年5月正式實施的《工程建設項目施工招標投標辦法》作了明確規(guī)定，“招標人可以在招標文件中要求投標人交納投標保證金。投標保證金除現金外，可以是銀行出據的保函，保兌支票或現金支票”；“投標保證金一般不得超過投標總價的2%，但最高不得超過80萬元人民幣”；“招標人要求中標人提供履約保證金或其他形式履約擔保，不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金?！边@樣的投標保證金，不中標，一般在兩個月內，投標人經催討尚能追回，如中了標，那就很難追回了，絕大多數都轉入履約保證金欄目下。試想一個年施工產值過10億元的企業(yè)，一年不需要承接太多的工程，以20個項目估算，僅投標保證金就能將1600萬元資金沉淀到招標人帳戶上，這里尚未計算有法不依超標收取的部分。

這樣的投標保證金，是檢驗投標單位對承建該項工程的誠意嗎？主動參與投標就是誠意，還有什么另外的誠意可懷疑的呢？是檢驗投標人的經濟實力和信用嗎？這一方面在投標之先招標人就已組織相關人員對投標單位作過經濟實力與信用的考察；另一方面僅靠80萬元又如何能檢驗投標單位的真正實力？有一種說法，是為了保證經紀人的傭金有著落?，F在我國建筑工程信息一般是通過各級政府工程交易中心或報刊網絡發(fā)布招標信息的，個中無經紀人可作傭，因此無傭金可言。倒是工程交易中心要組織發(fā)標、評標、開標等，需要一定的支出，但一次投標無論如何也不需要80萬元或及其以上的工程交易費用。因此招標保證金雖有上位法支持，但本身具有明顯的缺陷。

履約保證金。有上位法支持，2000年1月1日實施的《招標投標法》第四十六條規(guī)定，“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。”這里沒有明確交納標準、方式以及退還時間；隨后在2003年5月1日正式實行的七部委《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十二條規(guī)定，“招標人要求中標人提交履約保證金或者其他形式的履約擔保的，招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔?！薄！罢袠巳瞬坏蒙米蕴岣呗募s保證金，不得強制要求中標人墊付中標項目建設資金?！边@個文件同樣沒有明確履約保證金的交納標準、方式及退還時間，因此在履約保證金的問題上由于理解不同，執(zhí)行方式上出現了混亂，在招標書規(guī)定的履約保證金從標的1%到5%不等，但多數是以標的即總造價的5%收取的。法律法規(guī)上的這一欠缺又苦了施工企業(yè)，仍以一個特級或一級資質企業(yè)計，每年可接20項工程，施工總產值仍以10個億計，投入的履約保證金又將是5000萬元，而這5000萬元資金沉淀的時間更是無限期的。一旦工程結算了，質量保修金的事又提上了議事日程，《建筑法》《建設工程質量管理條例》都強調了工程質量保修制度，而且具體劃定了分部分項工程保修年限。如何交納質量保修金，法律上沒有明確的說法，因此建設業(yè)主根據這一點提出了收取質量保修金的由頭，如果承包商不及時修復，業(yè)主則可以用保修金另請他人修復，于是履約保證金又被延展為工程質量保修金，很有可能成為施工企業(yè)永無指望的呆壞帳。

工程質量保修金。無上位法支持。但在過度競爭的建筑市場上，作為市場稀缺資源的工程承包權，交易平等是奢望，話語權在投資方，如果業(yè)主從制定發(fā)包文件開始，就打定主意要收取施工單位的履約保證金、質量保修金，施工單位想抵制也難，除非所有施工企業(yè)都不去投他這個標，一旦簽訂了工程合同，想脫身就很難了。承如前面所述，《建筑法》第62條強調了“建筑工程實行質量保修制”，并明確了保修范圍和時限；《建筑工程質量管理條例》在第六章建筑工程質量保修欄目下，第40條側重敘述了各分部分項工程的最低保修年限，第41條強調了施工單位應當履行的保修義務并對造成質量問題所承擔的賠償責任，這兩個法規(guī)文件都沒有提出交納質量保修金的概念，強收質量保修金理應是違法行為，但承包商無法拒絕，行政管理部門無人制止，因此就只能聽之任之了。

安全生產保證金。無上位法支持?！督ㄖā芬砸粋€章節(jié)、16條，《建筑工程安全生產管理條例》以8章、71條強調了加強建筑工程安全生產監(jiān)督管理，保證人民群眾生命和財產安全的重要性，明確了建筑生產過程中各方行為主體的責任，但都沒有提出交納安全生產保證金的條款。建筑業(yè)屬高、危、臟、累行業(yè)，人命關天，因此各級政府及行業(yè)主管部門都十分重視建筑安全生產。正是在這一背景下，各地方建筑市場相關主管部門又想起了讓人最容易想起的一招，用“錢”保平安，征收在該市場注冊施工企業(yè)的安全生產保證金。各地收取的標準不一，但施工資質高、承接工程任務相對多的企業(yè)收取的保證金數額也就相對高。施工企業(yè)對安全生產保證金紛紛質疑：真能保證安全嗎？社會認同的理念是，搞好高危行業(yè)的安全生產關鍵在于人的思想認識、重視程度，管理、監(jiān)察措施的完善程度，安全生產責任制落實的密實度、兌現度。對建筑施工企業(yè)收取安全生產保證金，只能進一步增加施工企業(yè)的經濟壓力。

工期保證金。無上位法支持。施工工期，國家過去是有定額規(guī)定的，市場經濟體制下，過去的一些老定額已不完全被人們所遵循?，F在的投資業(yè)主，恨不得你今天簽了合同，明天就要你把房子蓋起來，以保證他們的投資效益。但作為鋼筋混凝土結構的房屋主體，水泥的凝固期是有科學界定的，達不到規(guī)定的凝固時間，是不可以上新樓層的。因此現在工程承包合同中，均有施工工期一說，對施工工期，施工單位是要經過準確計算后才能承諾的。一旦簽了合同，工期就受法律保護，但業(yè)主不相信法律，而相信金錢，你要承包工程，就必須交納工期保證金。承諾期內完工了，保證金無疑退還施工企業(yè)，過期了則作為罰金，予以沒收；工期提前了，業(yè)主獎不獎勵施工單位呢？一般合同里是沒有的。且不說合同中權利義務是否對稱的問題，就工期而言，由于建筑產品多為露天作業(yè)，受氣候、環(huán)境影響的因素很多，一旦遇有惡劣氣候、環(huán)境，或其他人為因素，施工工期過了承諾期，倒霉的只能是施工企業(yè)，且這種保證金從施工開始，到竣工交付，周期一般都在幾個月甚至一、兩年以上，施工企業(yè)的流動資金只能無償地沉淀在業(yè)主手中。

優(yōu)質工程保證金。施工企業(yè)對此更顯無奈。國家明確的是合格工程，沒有一條法律條款要求施工企業(yè)都必須創(chuàng)優(yōu)質工程的。中國建筑業(yè)協會設立了國家優(yōu)質工程魯班獎，其意義在于引導企業(yè)爭創(chuàng)優(yōu)質精品工程，且不說一個魯班獎工程施工企業(yè)要多花工多費料，就說全國每年成千上萬個工程項目，但中建協每年只評80個魯班獎，因此施工企業(yè)一般是不敢輕易承諾創(chuàng)魯班獎的。要說省、市優(yōu)工程，也是好中選好，優(yōu)中選優(yōu)，要得個省、市優(yōu)質工程獎杯也相當不易。強要施工企業(yè)創(chuàng)優(yōu)質工程，確實有點難為他們。但為了承接該項工程，有時也只好咬牙承諾。而一經承諾，你就必須交納優(yōu)質工程保證金，這里同樣有獎罰不對稱的經濟問題，更重要的是業(yè)主通過設立該項目再在施工企業(yè)頭上謀取利益。面對如此保證金，施工企業(yè)如何能夠承載？