“代建制”項目管理模式需要厘清的幾個問題

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 　　我國在非經營性政府投資項目管理體制中，一直存在著“投資、建設、管理、使用”四位一體的現(xiàn)象，政府在項目的實施過程中缺乏很好的過程控制。在這種政府投資管理體制下, 便出現(xiàn)了政府投資項目投資失控、建設周期和質量難以保證、政府投資效益難以按預期有效發(fā)揮、甚至孳生腐敗的問題。為了改變這種現(xiàn)狀，國務院2004 年頒布《關于投資體制改革的決定》, 要求對非經營性政府投資項目加快推行“代建制”。應當說, 這是在國家相關法規(guī)文件中第一次明確提出代建制這一概念, 也是對代建制這種政府投資項目建設形式的一種認可。
　　代建制是使用具有更專業(yè)、更先進項目管理技術、管理手段和管理思想的項目管理企業(yè)代替政府龐大的臨時機構，政府不用介入具體的經濟活動，從而提高政府投資工程的建設管理效率和投資效益, 實現(xiàn)投資、質量和進度的有效控制。從廈門1993代建制試點至今，各地都進行了許多有益的探索，但由于國家尚未頒布相應的管理辦法，在代建項目實施過程中面臨的一些問題還沒有明確的法律依據，各地在實踐探索中對代建制的理解不同，對政府投資項目管理體制改革目的缺乏深入的認識，從而在代建制的做法及操作上出現(xiàn)了一些困難，因此必須就下面幾個問題加以厘清。
　　一、 代建制的法律地位
　　我國目前尚無適應于項目代建制的法律、法規(guī)及操作細則。由于法律法規(guī)沒有對代建人授予相應的法律地位,代建合同的主體和主體之間的關系不清晰,代建人在履行代建職能時,難以正確地把握工作的范疇和職責。代建人在國家基本建設程序中沒有法律授予的地位, 因此, 客觀上無法得到各級政府和建設相關管理、備案部門的認可, 實際操作過程中遇到很多困難,如施工驗收相關表格上就沒有代建單位簽署意見的欄目。 雖然各方面已經給予了一些變通和處理方式, 但實際上仍必須是建設方（有時為使用方）出面進行各項手續(xù)辦理，導致代建工作效率低下。因此現(xiàn)階段應盡快出臺代建人在國家基本建設程序中作為建設方（有時為使用方）的法律文件，明確代建人在項目等代建期間應有的法律地位和其責任、權力、義務等；同時應該賦予其相應的權力，以使代建人全面負責項目建設全過程的組織管理，更好的發(fā)揮其作用，達到我國對非經營性政府投資項目推行“代建制”的目的。
　　二、 代建人的定位
　　代建人是被委托人還是承包人這個問題必須加以明確，這涉及到代建各方責權利的劃分。在民法中,“代理”是指代理人在代理范圍內,以被代理人的名義或自己的名義獨立與第三人進行民事行為,由此產生的法律效果直接或間接歸屬被代理人的法律制。民法所解釋的代理的特征之一是:代理所產生的法律效果是由委托方承擔的。而在代建制中,代建人接受業(yè)主即投資方的委托,承擔建設項目全過程的管理工作,在此過程中產生的民事責任是由代建方承擔的,這與民法中規(guī)定的代理的含義相違背,因此有人認為“代”解釋為“代理”是不合理的，代建人是以承包人的身份出現(xiàn)在代建活動中。
　　被委托人和承包人完全是兩個概念, 代建是基于委托代理理論發(fā)展而來的，但由于一方面代建制度的相關規(guī)定現(xiàn)在基本由計劃投資部門即發(fā)改委為主在推動，另一方面項目管理和監(jiān)理又是由建設行政主管部門在推動，造成代建制向項目管理靠攏時出現(xiàn)實際的操作困難。盡管代建機構作為項目法人的制度設計與現(xiàn)行的法律環(huán)境還存在一定矛盾,但是代建制還是應該屬于委托代理范疇的。原因如下：①代建制是一種管理模式。具體說來就是由誰來管理工程。針對具體的代建合同而言,業(yè)主將工程項目管理工作委托給代建單位,代建單位完成委托任務,并得到相應的報酬,這是比較完整意義上的委托代理；②對代建制是否屬于委托代理關系的爭論焦點在于：代建人在工程建設過程中承擔風險。委托代理的特征之一是代理人在授權范圍內獨立工作并且不承擔由此產生的后果。而現(xiàn)在為了保證投資效果,對代建人責任賠償有具體的規(guī)定：如果代建人在建設過程中擅自變更建設內容、擴大建設規(guī)模、提高建設標準,致使工程延長、投資增加或工程質量不合格,所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補償；履約保函金額不足的,相應扣減項目代建管理費；項目代建管理費不足的,由建設實施單位用自有資金支付。但是按照委托代理理論,在委托人缺乏監(jiān)督或委托人無力監(jiān)督的情況下,代理人都可能發(fā)生追求自身利益而背離委托人利益的行為,引發(fā)委托代理問題。為了取得代理效果,都將面臨一個共同的難題,即解決非對稱信息下的代理人激勵問題和制約問題。結合工程的特點和慣例,可將代建人的風險問題看作是對委托代理問題的解決手段?；蛘呖蓪⒋ㄈ孙L險問題看作是代建人的違約處理。就代建合同本身的風險而言,代建制還是可以看作是委托代理范疇的。