有效應(yīng)對合作伙伴風險

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　　　　建筑施工企業(yè)普遍感覺到外協(xié)隊伍難管，并因外協(xié)隊伍協(xié)作引起了諸多糾紛，甚至上升至法律訴訟。為適應(yīng)施工建筑市場利潤微薄的形勢，建筑企業(yè)轉(zhuǎn)包和違法分包行為屢見不顯。轉(zhuǎn)包、非法分包存在較大法律風險，隨著國家加大整頓建筑市場的力度，其法律風險愈來愈大。

　　《建筑法》、《合同法》、《招投標法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)禁止工程轉(zhuǎn)包和非法分包，若有此行為，將存在以下法律風險：一是收繳轉(zhuǎn)包和違法分包的違法所得，違法所得主要指轉(zhuǎn)包和違法分包中的管理費;二是進行行政罰款，罰款金額依據(jù)違法行為的情節(jié)，限定在工程總標的額的0.5%至20%之間;三是對施工企業(yè)限定市場準入，限制的范圍根據(jù)轉(zhuǎn)包、違法分包的情節(jié)決定。

　　以上是轉(zhuǎn)包和非法分包行為造成的直接風險，轉(zhuǎn)包、非法分包行為還存在三種間接法律風險：一是對外協(xié)隊伍發(fā)生的大小安全事故承擔連帶責任。司法實踐中，基于國家政策對于弱勢群體的保護，法官在人身傷害案件的賠償金額和責任承擔方面盡可能最大化保護外協(xié)工權(quán)益;二是對外協(xié)隊伍承包工程中發(fā)生的經(jīng)營行為承擔連帶責任。當外協(xié)隊伍在施工過程中發(fā)生的料費、租費等沒有結(jié)清一走了之時，債權(quán)人起訴時必將發(fā)包人作為被告之一;三是對轉(zhuǎn)包、違法分包的工程發(fā)生質(zhì)量事故承擔責任。

　　在轉(zhuǎn)包、違法分包行為中，相對主體為自然人的風險遠遠大于相對主體為具有獨立法人資格的法人。理由為：一是與自然人簽訂合同無論在何種情況下皆是無效合同，而依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)：如果分包人具有獨立法人資格和一定資質(zhì)等級且經(jīng)業(yè)主同意可進行部分工程分包。在實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)對此違法行為的處罰力度也較小;二是自然人與法人相比償債能力較差。一些自然人因?qū)嵙^弱，在材料采購、設(shè)備租賃等方面常常以總承包人名義對外經(jīng)營，甚至有些未能結(jié)清債務(wù)一走了之。若債權(quán)人訴之法院總承包人往往承擔連帶責任。而承擔連帶責任后因自然人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)或消失造成行使追償權(quán)困難;三是自然人在施工過程中履約能力較差。一些自然人施工進度、質(zhì)量屢出問題，造成清場發(fā)生。當清場時，個別分包人不顧自身信譽，糾集閑散人員進行阻工、趁機向總承包人索要清場費;四是自然人所使用勞務(wù)工與總承包人之間是否存在事實勞動合同關(guān)系也是勞動合同法實施后面臨的一種新風險。

　　先干活后簽約在項目前期常有發(fā)生。此行為引起的風險為：一是在合同簽約前協(xié)作隊伍對內(nèi)對外發(fā)生的糾紛不好界定。如，簽約前若發(fā)生清場，對工程單價、工程量雙方難免扯皮;二是合同簽訂的程序不符合法律規(guī)定，造成合同生效時間與履約時間不符;三是使后期合同談判陷入被動。因為外協(xié)隊伍先入為主，在合同單價、工程量、違約條款、管轄條款等重要條款上使總承包人陷入被動;四是若合同主要條款未達成共識，存在清場等經(jīng)營風險。

　　在外協(xié)隊伍協(xié)作中，由于管理不到位常引起法律風險，具體表現(xiàn)在以下方面：一是印章管理失控。有些項目為規(guī)避檢查和便于統(tǒng)一管理，經(jīng)常將外協(xié)隊伍進行內(nèi)部編制并為其刻制內(nèi)部公章，而由于對刻制公章沒有妥善管理，造成外協(xié)隊伍以此公章對外從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，形成了表見代理;二是提供擔保。有些外協(xié)隊伍因經(jīng)濟實力弱，其在外從事與業(yè)務(wù)時，相對人為保障自己債權(quán)得以充分實現(xiàn)，往往要求總承包人進行擔保。而個別辦事人員缺乏法律意識，在未能充分考慮風險基礎(chǔ)上給對方加蓋項目部公章，形成了擔保的事實;三是代外協(xié)隊伍支付債務(wù)。在項目管理過程中，代外協(xié)隊伍支付債務(wù)而后扣其工程款的行為并不鮮見。此種代付行為本身沒有錯，但是，往往由于手續(xù)不健全，可能引起法律風險;四是基礎(chǔ)資料不扎實。目前，項目基礎(chǔ)資料不扎實的事實大量存在，如：對外協(xié)隊伍進行的材料供應(yīng)、稅款的扣繳、變更費用的承擔等應(yīng)承擔的費用沒有其簽字，僅有總發(fā)包方扣款單;甚至與外協(xié)隊伍的結(jié)算單上也僅有總承包人簽字……如果出現(xiàn)糾紛，按照證據(jù)規(guī)則發(fā)包方將面臨被動;五是超支付工程款。超支付工程款造成的弊端是當總承包人為外協(xié)隊伍承擔連帶責任后無法及時得到追償。

　　一是工程量和收方程序約定不清。在與外協(xié)隊伍合同中，雙方約定基本都是暫定工程量，約定暫定量無可厚非，但是，必須在合同中清楚地約定實際量的收方程序。有些項目收方主體隨意性大，對外協(xié)隊伍施工量確定既有技術(shù)負責人的簽證，也有技術(shù)員的簽證，甚至還有領(lǐng)工員以及其他人員簽證，這樣造成的后果是外協(xié)隊伍拿著項目任何人的簽單都可以要求工程結(jié)算。

　　二是違約條款約定不利。合同中約定違約條款對督促合同履行有促進作用。實際操作中，有些建筑企業(yè)沒能充分利用違約條款保護自身利益;三是現(xiàn)金履約保證金條款未能充分發(fā)揮效能。為保證與外協(xié)隊伍合作順利進行，發(fā)包方常常要求協(xié)作隊伍繳納一定比例現(xiàn)金履約保證金。在實際操作中，外協(xié)隊伍以前期投入大、資金周轉(zhuǎn)不開為由使此條款未能保證;四是調(diào)價索賠約定不清。實際發(fā)生的變更價款與業(yè)主批復(fù)的調(diào)價索賠數(shù)額常有一定差距，故對調(diào)價索賠問題在合同中應(yīng)有明確約定。如果與外協(xié)隊伍沒有明確約定，那么將帶來法律風險。例如，根據(jù)最高人民法院司法解釋，發(fā)包人與分包人的結(jié)算以實際施工量為準，如果外協(xié)隊伍施工工程量發(fā)包方未得到業(yè)主認可，那發(fā)包方將承擔一定法律風險。（作者：鄭述君）