采購法律法規(guī)與政策考前復習指導(137)

    9.2.3合同的履行、變更和轉讓

    （1）合同的履行

    合同的履行，是指合同生效之后，合同當事人按照合同的約定實施合同標的的行為，如交付貨物、提供服務、支付價款、完成工作、保守秘密等，合同的履行主要是當事人實施給付義務的過程。合同的履行是《合同法》的核心內容，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務，以按照合同的約定全面履行自己的義務。

    1）全面履行原則?！逗贤ā返?0條中規(guī)定了合同的全面履行原則，要求當事人按合同約定的標的及其質量、數量，合同約定的履行期限、履行地點、適當的履行方式、全面完成合同義務。在此原則規(guī)定之下，當事人除應盡通知、協助、保密等義務之外，還應當為合同履行提供必要的條件，以及防止損失擴大?！睹穹ㄍ▌t》第114條規(guī)定：當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。

    2）協作履行原則。協作履行原則與全面履行原則同為合同履行之中誠實信用原則的內涵。協作履行原則，指當事人不僅有義務履行己方義務，同時應當負有協助對方當事人履行合同的約定。

    在合同履行當中，如只有債務人的給付行為，或者債權人的單方受領給付，合同內容實則無法實現，合同即不能履行。協作腥行原則并不漠視當事人的各自獨立的合同利益，不降低債務人所負債務的力度。在協作履行原則內容中，債務人履行合同債務，債權人應適當受領給付；債務人履行債務，債權人有義務主動為合同履行創(chuàng)造必要的條件，提供方便；如因特別事由，造成合同不能履行或不能完全履行時，當事人應當積極采取措施避免或減少損失，否則將就擴大的損失承擔相應的義務。

    3）經濟合理原則。經濟合理原則要求在履行合同時，講求經濟效益，付出最小的成本，取得最佳的合同利益。在實際履行合同的過程當中，當事人選擇最經濟合理的方式履行合同義務，變更合同，對違約進行補救等約定都體現此原則。

    （2）合同的變更和轉讓

    合同的變更可從廣義、狹義角度理解。廣義的合同變更是指合同主體或內容的變更，前者指合同債權或債務的轉讓，即由新的債權人或債務人替代原債權人或債務人，而合同內容并無變化；后者指合同當事人權利義務的變化。狹義的合同變更僅指合同內容的變更?！逗贤ā返?章中規(guī)定的合同的變更僅指合同內容的變更，合同主體的變更在《合同法》中稱為合同的轉讓。本章討論的內容采用《合同法》的狹義理解學說。

    1）合同的變更。合同變更是合同關系的局部變化，如標的數量的增減、價款的變化、履行時間、地點、方式的變化等，是合同的內容的變更。指在合同成立以后至未履行或者未完全履行之前，當事人經過協議對合同的內容進行修改和補充。此概念需要與合同性質的變化相區(qū)別，例如買賣變?yōu)橘浥c，前后合同關系失去了同一性，此為合同的更新或更改。至于合同標的（合同中約定的權利義務關系）的變更是否屬于合同變更，理論界有不同看法，其判斷關鍵在于變更協議是否改變原合同的核心權利義務。）合同的權利轉讓。合同權利的轉讓也稱為債權轉讓，是指債權人通過協議將合同的權利全部或者部分的轉讓給第三人。合同權利的轉讓可以分為全部轉讓或者部分轉讓。部分轉讓的，受讓的第三人加入合同關系，與原債權人共享債權，原合同之債因此變?yōu)槎鄶等酥畟０凑辙D讓合同約定，原債權人與受讓部分合同權利的第三人或者按份分享合同債權，或者共享連帶債權。如果轉讓合同對此未作出約定的，視為二者享有連帶債權。成立債權轉讓應當滿足以下三點：

    ①必須存在合法有效的合同權利，且轉讓不改變該權利的內容。即為合同權利轉讓是在不改變合同權利的內容前提下由債權人將權利轉讓給第三人，其主體不包括債務人。

    ②轉讓人與受讓人須就合同權利的轉讓達成協議。

    ③被轉讓的合同權利須具有可讓與性。

    債權轉讓中應當注意，轉讓合同權利按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定需要辦理批準、登記等手續(xù)的，在程序完成之后方為生效?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定轉讓權利或者轉移義務應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。”合同權利轉讓須通知債務人，未經通知的，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。原則上，以書面形式訂立的合同的債權轉讓應當采用書面形式，并且該通知一般不得撤銷，除非經受讓人同意。

    《合同法》第79條規(guī)定了不具有讓與性的情況：

    ①根據合同性質不得轉讓：a.根據個人信任關系而必須由特定人受領的債權，比如因雇傭合同而產生的債權；b.以特定的債權人為基礎而發(fā)生的合同權利，比如演員的表演合同。

    ②按照當事人約定不得轉讓。但是合同當事人的這種特別約定，不得對抗善意的第三人。如果債權人不遵守約定，將權利轉讓給了第三人，使第三人在不知情的情況下接受了轉讓的權利，該轉讓行為有效，第三人成為新的債權人。轉讓行為造成債務人利益損害的，原債權人應當承擔違約責任。

    ③依照法律規(guī)定不得轉讓。如《民法通則》第91條規(guī)定，依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，合同一方將權利轉讓給第三人，須經原批準機關批準。如果該批準機關未批準，該合同轉讓無效。

    3）合同的義務轉讓。合同義務轉讓，又稱債務轉移，是指基于當事人協議或法律規(guī)定，由債務人移轉全部或部分債務給第三人，第三人就移轉的債務而成為新債務人的現象。廣義的債務承擔應包括免責的債務承擔和并存的債務承擔。所謂并存的債務承擔，指原債務人并沒有脫離債的關系，而第三人加入債的關系，并與債務人共同向同一債權人承擔債務。例如，在建設工程合同中，分包合同應當屬于債務人與第三人，或者債權人、債務人與第二人之間共同約定，由第三人加入原有之債的情形。此處債權人即發(fā)包人，債務人即（總）承包人，第三人即分包人。如果在合同未明確約定的情況下，債務人與第三人承擔連帶責任。債務人也可以將合同義務的全部或者部分轉讓給第三人，但是應當經債權人同意。

    債務轉讓的構成和效果與債權轉讓基本一致，但須注意的是，債權轉讓只要通知債務人，就可以對債務人發(fā)生效力。因為債權轉讓中不增加債務人的負擔。而在債務轉移中，因為債務人履行能力本身存在差別，為合理保護債權的履行，故債務轉讓必須經過債權人同意才能夠發(fā)生效力。

    4）合同權利義務的概括轉讓。合同權利義務的概括轉讓，是指合同當事人一方在不改變合同的內容的前提下將其全部的合同權利義務一并轉讓給第三人?！逗贤ā芬?guī)定，當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。合同權利義務的概括轉讓應當符合下列條件：

    ①合同權利義務的概括轉讓須以合法有效的合同存在為前提。合同尚未訂立或合同關系已經解除，合同轉讓失去前提而不能成立；合同無效，依合同產生的權利義務自始無效，也不存在合同權利義務的概括轉讓；如果合同是可撤銷合同，雖然在被撤銷前合同權利義務可概括轉讓，但轉讓后，原合同當事人的撤銷權應當視為已被放棄。

    ②權利義務的概括轉讓必須經對方同意。因為合同權利義務的概括轉讓，在轉讓合同債權的同時也有債務的轉讓，為保護當事人的合法權益，不因合同權利義務的轉讓而使另一方受到損失，所以法律規(guī)定，必須經另一方當事人的同意，否則不產生法律效力。

    ③權利義務的概括轉讓包括合同一切權利義務的轉移。包括主權利和從權利、主義務和從義務的轉移。但專屬于債權人或債務人自身的權利義務除外。

    ④原合同當事人一方與第三人必須就合同權利義務的概括轉讓達成協議，且該協議應符合民事法律行為有效要件。

    ⑤權利義務的概括轉移應當符合法律規(guī)定。例如，根據《合同法》的規(guī)定，當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務。關于合同中權利和義務概括轉讓不得違反法律規(guī)定，如根據《建筑法》的規(guī)定，中標后的承包單位不能將自己的全部權利與義務轉讓給第三方。必須依法經有關機關批準方能成立的合同，合同權利義務的轉讓必須經原批準機關批準。

    ⑥合同權利義務的概括轉讓，還須遵循《合同法》的下列有關規(guī)定：債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第二人，但有下列情形之一的除外：根據合同性質不得轉讓的；按照當事人約定不得轉讓的；依照法律規(guī)定不得轉讓的。債權人轉讓權利的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外。債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有到期債權的，按《合同法》的規(guī)定可向受讓入主張抵消。債務人轉移義務的，新債務人可主張原債務人對債權人的抗辯。

    債務人轉移義務的，新債務人應當承擔與主債務有關的從債務，但該從債務專屬于原債務人自身的除外。債權人轉讓權利或者債務人轉移義務，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。