2015招標師考試輔導資料：民事法律行為和代理

導讀：2015年招標師考試時間為10月19、20日，目前廣大考生應該進入復習備考階段，網(wǎng)校為大家準備了招標師考試輔導資料《招標采購法律法規(guī)與政策》部分，希望能夠對您有所幫助！

民事法律行為和代理

1)民事法律行為。民事法律行為是自然人或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。但是，并非一切民事行為都是民事法律行為。其中，只有具備法律規(guī)定的有效條件的民事行為，才具有法律確認的法律效力，產(chǎn)生行為人預期的法律后果，屬于民事法律行為，而不具備法定有效條件的民事行為則不具有法律效力，不產(chǎn)生行為人所追求的法律后果，或者通過當事人依法行使變更權或撤銷權導致其效力的變更或者消滅。

①民事法律行為的特征。民事法律行為具有如下特征：a.民事法律行為是一種合法行為。民事法律行為必須具有合法性，才能為國家法律所確認和保護，從而能夠產(chǎn)生行為人預期的民事法律后果。b.民事法律行為是以行為人的意思表示作為構成要素。民事法律行為是人們有目的、有意識的行為，缺少民法所確認的意思表示的行為就不是民事法律行為。意思表示是民事法律行為的構成要素，但不等于民事法律行為，因為，不同的民事法律行為，其意思表示構成是不一樣的，既可以是一種意思表示所構成，也可以是包含兩種或多種意思表示。c.民事法律行為能夠實現(xiàn)設立、變更或者消滅民事法律關系的后果。民事法律關系是以設立、變更或終止民事法律關系為目的，民事法律行為的目的與實際產(chǎn)生的后果是相一致的。這一特點使得民事法律行為區(qū)別于民事違法行為。因為，民事違法行為(如侵權行為)也含有依法產(chǎn)生法律后果(如侵權行為人承擔的損害賠償民事責任)。但是，這種法律后果并不是行為人實施民事違法行為時所追求的后果，而是根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生，并非以當事人的意思表示為根據(jù)。

②民事法律行為的條件和形式。《民法通則》第55條的規(guī)定，民事法律行為應當具備如下條件：a.行為人具有相應的民事行為能力;b.意思表示真實;c.不違反法律或者社會公共利益。

民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當依照法律規(guī)定。

③無效民事行為和可變更、可撤銷的民事行為。無效民事行為是指因欠缺民事法律行為的有效條件而不產(chǎn)生法律效力的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律的約束力。根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，具有如下情形之一的，屬于無效民事行為：a.無民事行為能力人實施的;b.限制民事行為能力人依法不能獨立實施的;c.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的;d.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;e.違反法律或者社會公共利益的;f.以合法形式掩蓋非法目的的。值得注意的是，《合同法》第52條和第54條第2款規(guī)定，一方以脅迫手段訂立的合同，在損害國家利益時，必然是確定無效的合同，而在未損害國家利益的情況下，則可經(jīng)被脅迫方請求，由人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷。

可變更、可撤銷的民事行為是指當事人依照法律規(guī)定針對欠缺有效條件而請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷的民事行為。其中，可撤銷的民事行為在民法理論上又叫做“相對無效的民事行為”?？勺兏?、可撤銷的民事行為因當事人依法行使變更權、撤銷權而由人民法院或者仲裁機關依法裁判予以變更或者撤銷其法律效力。但是，當事人未提出變更或撤銷請求，或者未依法行使變更權、撤銷權的，則可變更、可撤銷的民事行為的內(nèi)容和效力均不發(fā)生改變。在當事人依法行使變更權、撤銷權之前，可變更、可撤銷的民事行為的法律效力處于不確定的或然狀態(tài)。《民法通則》的規(guī)定，具有如下情形之一的，一方有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷：a.行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的;b.顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。民事行為被確認為無效或者被撤消后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

2)代理。民法上的代理，是指代理人以被代理人的名義，在代理權限內(nèi)作為第三人代為實施法律行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代為他人實施民事法律行為的人，稱為代理人;由他人以自己的名義代為民事法律行為，并承受法律后果的人，稱為被代理人。代理人包括委托代理人、法定代理人和指定代理人。委托代理人按照被代理人的委托行使代理權，法定代理人按照法律的規(guī)定行使代理權，指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權。

代理人在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。按照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。

民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應當用書面形式。書面委托代理的授權委托書應當載明代理人的姓名或者名稱、代理事項、權限和期間，并由委托人簽名或蓋章。委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。

代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任。代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任。第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任。代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。委托代理人為被代理人的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。

(4)民事權利

民事權利是民事主體依法享有并受法律保護的利益范圍或者實施某一行為(作為或不作為)以實現(xiàn)某種利益的可能性。簡單地說，就是權利主體對實施還是不實施一定行為的選擇權。我國《民法通則》將民事權利分為財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權、債權、知識產(chǎn)權和人身權，分別加以相應的規(guī)定。

1)財產(chǎn)所有權和與財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權。財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權從財產(chǎn)交付時起轉移，法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

國家財產(chǎn)屬于全民所有。國家財產(chǎn)神圣不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞。所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。勞動群眾集體組織的財產(chǎn)屬于勞動群眾集體所有。集體所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。個人財產(chǎn)，包括合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許個人所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收。

財產(chǎn)可以由兩個以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產(chǎn)分享權力，分擔義務。共同共有人對共有財產(chǎn)享有權利，承擔義務。按份共有財產(chǎn)的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優(yōu)先購買的權利。

2)債權。債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。

債權人為2人以上的，按照確定的份額分享權利。債務人為2人以上的，按照確定的份額分擔義務。債權人或者債務人一方人數(shù)為2人以上的，依照法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有連帶權利的每個債權人，都有權要求債務人履行義務;負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。

我國《民法通則》還確立將不當?shù)美蜔o因管理納入了債權的發(fā)生原因。不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。無因管理是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。

3)知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權是以對于人的智力成果通過法律確立而實現(xiàn)獨占排他的利用從而取得利益為內(nèi)容的權利。知識產(chǎn)權的客體是人的智力成果，權利主體對智力成果有專有的權利，權利人從知識產(chǎn)權取得的利益既有經(jīng)濟性質(zhì)的，也有非經(jīng)濟性質(zhì)的。我國《民法通則》確立的知識產(chǎn)權包括著作權、專利權、商標權。

自然人、法人享有著作權(版權)，依法有署名、發(fā)表、出版、獲得報酬等權利。自然人、法人依法取得的專利權受法律保護。法人、個體工商戶、個人合伙依法取得商標專用權受法律保護。自然人對自己的發(fā)現(xiàn)享有發(fā)現(xiàn)權。發(fā)現(xiàn)人有權申請領取發(fā)現(xiàn)證書、獎金或者其他獎勵。自然人對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權申請領取榮譽證書、獎金或者其他獎勵。

4)人身權。人身權是指民事主體依法享有的與其人身不可分離又無直接財產(chǎn)內(nèi)容的民主權利。包括人格權與身份權兩個類別。人格權的具體內(nèi)容包括：生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權。身份權的具體內(nèi)容包括：榮譽權、配偶權、親屬權。

(5)民事責任

民事責任是指民事主體違反民事義務而依法應承擔的民事法律后果。因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規(guī)定的除外。

1)違反合同的民事責任。當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數(shù)額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償。合同的變更或者解除，不影響當事人要求賠償損失的權利。

2)侵權的民事責任。侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)的，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失。2人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔民事責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當?shù)拿袷仑熑?。因緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)拿袷仑熑?。受害人對于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。

當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。

3)承擔民事責任的方式。承擔民事責任的方式主要有：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復原狀、修理、重作、更換、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。