地震引發(fā)的建設工程施工合同履行問題探討

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摘 要：針對5•12汶川大地震后承發(fā)包人在合同履行中存在的問題，提出了解決辦法，有助于承發(fā)包人今后完善建設工程施工合同條款，明確地震導致的費用分擔辦法，為順利履行合同創(chuàng)造條件。

關鍵詞：地震；費用分擔；合同條款 2008年，四川省汶川縣發(fā)生了災難性的8.0級大地震，造成房屋建筑和市政設施嚴重受損，四川省各地不少在建工程損壞或出現(xiàn)了安全質(zhì)量事故。按照《建設工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）第39.3條的費用分擔原則，在過去的兩年中，大多數(shù)因地震引發(fā)的費用分擔已經(jīng)結(jié)算完畢，但地震損失費用處理過程中留下了許多值得思考的問題，本文擬討論費用結(jié)算中的相關問題，以便今后能更好地完善合同條款，公平、客觀、及時地處理地震引發(fā)的相關費用分擔問題。 1《建設工程施工合同示范文本》不可抗力專用合同條款約定不清楚 5•12汶川大地震之時的建筑工程施工合同基本上都采用建設部和國家工商局推薦使用的《建設工程施工合同示范文本》，根據(jù)該文本通用條款第1.22條詞語定義，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況；第39.1條進一步給出了一些不可抗力范圍，包括了地震，但需要在專用條款內(nèi)約定，因此，汶川大地震屬于不可抗力。由地震引發(fā)的余震，由于目前的科學水平尚不能事先預報，也屬于“不能預見、不能避免并不能克服的”，因此余震引起的各種損失仍屬于不可抗力的范疇。 地震是不可抗力是沒有爭議的，但是，究竟在什么范圍內(nèi)可以適用地震為不可抗力規(guī)則，法律并沒有明確規(guī)定。尤其是目前在很多合同專用條款中并沒有約定，有的用地震震級來確定不可抗力等等，使得后來的合同履行中出現(xiàn)以下問題： 1．1適用地區(qū)不明確 如采用地震震級來確定不可抗力，那么是否不管是震中地區(qū)，還是地震災區(qū)，或是受地震影響地區(qū)都可以適用不可抗力規(guī)則？本次地震范圍影響極大，除震中造成特別嚴重損害的地區(qū)外，在陜西、甘肅、重慶、河南、山西等地都有強烈震感，也都造成了一定程度的損害；甚至國外的一些地區(qū)也都有明顯震感。如果把有震感或者有一定影響的地區(qū)都適用不可抗力規(guī)則，則范圍太大。反之如果僅僅將震中造成特別嚴重損害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的范圍，也是不正確的，因為范圍過小，無法保護災區(qū)人民的合法權(quán)益。所以按地震震級是不能明確發(fā)生地震后不可抗力規(guī)則范圍的。 1．2未考慮建筑抗震設防烈度 按照《建筑抗震設計規(guī)范》以及《建筑工程抗震設防分類標準》等要求，國家明確規(guī)定了建筑抗震等級和設防分類抗震標準“，在建筑設計中嚴格執(zhí)行抗震設計規(guī)范的有關要求，房屋的抗震能力應該達到‘小震不壞，中震可修，大震不倒’的抗震設防目標”。眾所周知，本次地震，除震中地區(qū)很多建筑倒塌外，在相當于本地區(qū)抗震設防烈度的地區(qū)，建筑物也遭到損壞，甚至在低于本地區(qū)抗震設防烈度的地方，建筑也有損壞；如果對于相當于本地區(qū)抗震設防烈度的地區(qū)，甚至對于低于本地區(qū)抗震設防烈度的地方，建筑物的損壞，由承包人負擔修復費用，是不合理的；因為建筑物的損壞，可能是因為工程本身的勘察、設計、施工等質(zhì)量問題導致的損壞，其修復費用，應由相關責任方承擔。 因此，為了明確不可抗力規(guī)則適用的范圍，每個建設工程施工合同都應該在專用合同條款中對地震進行約定，建議將專用合同條款第39.1條內(nèi)容明確為地震烈度（）度及以上的地震，其造成的費用分擔按通用合同條款第39.3條執(zhí)行；地震烈度（）度以下的地震，其造成的損失，由相關責任方承擔。地震烈度根據(jù)地震后地震局發(fā)布的地震烈度確定 。2關于延期復工的各種費用處理問題 2008年5月12日，四川省建設廳發(fā)布了《關于四川省建筑施工現(xiàn)場立即停止施工的緊急通知》，全省施工即日停止；5月16日，省建設廳發(fā)布《關于建筑施工現(xiàn)場恢復施工的通知》，規(guī)定建設單位應當按照當?shù)卣蟛⒃谧圆楹细駮r，決定是否復工；5月23日，成都市建委發(fā)布了《房屋建筑與市政基礎設施施工現(xiàn)場恢復施工的通知》，確定了成都市工地復工時間和條件。但是很多項目由于種種原因，例如工人未返回工地，沒有足夠的人手完成自查，也有的房地產(chǎn)開發(fā)商考慮到震后房產(chǎn)銷售不好，故意推遲開工，明確不執(zhí)行政府相關規(guī)定，要以項目監(jiān)理工程師復工令為準，因此，復工時間就成為承發(fā)包雙方爭論不休的問題。本文認為該問題可解決如下： （1）2008年5月12~23日的不可抗力期間（僅以成都為例），其地震損失應按合同第39.1條款執(zhí)行。 （2）從5月24日起，應該按政府的相關規(guī)定進行復工，如果因為發(fā)包方原因未能復工，致使承包方一直處于復工準備狀態(tài)，其管理人員、相關班組、設備材料等必然會發(fā)生支出，故應由發(fā)包方承擔停工損失。因為承包人原因?qū)е鹿こ萄悠趶凸さ?，其費用應由承包人承擔。 （3）復工后，人力、機械、余震等原因致使工程施工進度不正常而發(fā)生停窩工，應由發(fā)包人承擔相應的停窩工損失。 （4）應對因建設工程施工項目延期復工的工程造價進行調(diào)整。非承包方原因?qū)е鹿こ淌┕ろ椖垦悠趶凸?，遇工程主要材料價格上漲時，停工期主要材料價格漲幅不超過基準價一定幅度或合同約定的風險系數(shù)時，不作調(diào)整。漲幅超過一定幅度或合同約定的風險系數(shù)時，應調(diào)整漲幅超過基準價一定幅度或風險系數(shù)以上的價差。因承包方原因?qū)е鹿こ萄悠趶凸?，遇工程主要材料價格下跌時，跌幅超過基準價的部分應按實調(diào)整。對工程定額人工費、定額機械費或其他費用，停工期間，相關部門出臺文件進行調(diào)整的，按相關文件規(guī)定做相應調(diào)整。 3關于總包、分包、材料供應商等的合同履行問題 每一個建筑工程，必然涉及到總包、分包和設備材料供應商，由于地震導致的費用，也會引起各方的爭議，因此理順他們的關系很重要： （1）與發(fā)包方直接簽訂合同的分包人和設備材料供應商，由于地震導致的費用，由其直接與發(fā)包人按合同商討費用分擔問題。 （2）由總包人與分包人簽訂合同的，由于地震導致的費用，應當經(jīng)過總包人匯總后，向發(fā)包方商討費用分擔問題?？偘伺c分包人之間，應按總包與分包合同處理地震損失問題。 （3）由總包人與設備材料供應商簽訂合同的，總包人租賃的設備、周轉(zhuǎn)材料發(fā)生毀損、滅失的，損失由出租人承擔；震后總包人應當及時致函出租人要求其對出租物進行安全檢測，檢測后視情況進行修理、更換，提供使用證明，同時不可抗力期間免收租賃費，時間與發(fā)包人認可的工期順延期一致。未運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由設備材料供應商承擔。 4關于固定價格合同的變更問題 由于地震前很多合同為固定價格合同，雙方在合同專用條款內(nèi)約定了合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法，則在專用條款內(nèi)進行了約定。而有的合同將地震列為風險范圍內(nèi)，有的合同沒有說明地震是風險范圍內(nèi)或外，那么依據(jù)合同條款，合同價格將不能調(diào)整。但是地震后，由于大規(guī)模的重建工作，盡管政府采取了資源戰(zhàn)略平衡原則，在短期內(nèi)四川省、成都市也分別出臺了對建筑材料實行臨時價格干預措施的通知，希望通過行政手段實施價格控制，為災區(qū)重建提供充足的原材料和勞動力供應；但實際施工過程中勞動力費用、材料價格、設備租賃費用等還是普遍上漲。如果仍按照原合同履行，將嚴重危害社會安定，損害農(nóng)民工等弱勢群體的利益；而且建筑施工行業(yè)是傳統(tǒng)的微利行業(yè)，把材料價格異動的風險和損失全部由施工企業(yè)承擔顯然不合理，因此，我們認為合同價格應該調(diào)整，變動價格條款或者變更簽訂“價格開口條款”。其法理在于“情事變更”。情事變更原則雖然沒有規(guī)定在《合同法》之中，但是司法實踐認可合同成立以后，發(fā)生了不可歸責于合同當事人的原因，致使合同履行基礎動搖甚至喪失，繼續(xù)維持將會出現(xiàn)顯失公平的后果，因而允許變更或者解除合同，所以合同價格應該調(diào)整。 綜上所述，承發(fā)包人應在《建設工程施工合同》中盡可能地明確地震適用的范圍，明確由地震可能導致的各種費用，明確發(fā)包人、承包人、分包人、材料供應商等地震費用分擔原則，有利于震后各方盡快處理因地震導致的費用分擔問題，保證合同的順利履行。