2015年監(jiān)理工程師考試復習資料：建設工程施工索賠（1）

　　第一節(jié)建設工程施工索賠概述

　　一、施工索賠的概念及特征

　?。ㄒ唬┦┕に髻r的概念

　　索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及慣例，對不應由自己承擔責任的情況造成的損失，向合同的另一方當事人提出給予賠償或補償要求的行為。在工程建設的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。

　　對施工合同的雙方來說，都有通過索賠維護自己合法利益的權利，依據雙方約定的合同責任，構成正確履行合同義務的制約關系。

　?。ǘ┧髻r的特征

　　從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：

　?。?）索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動和有利地位，對承包人的違約行為他可以直接從應付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現自己的索賠要求。因此在工程實踐中大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是工程師進行合同管理的重點內容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責任造成其工期延長或成本增加，都有可能向發(fā)包人提出索賠。有時發(fā)包人違反合同，如未及時交付施工圖紙、合格施工現場、決策錯誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規(guī)定支付工程款等，承包人可向發(fā)包人提出賠償要求；也可能由于發(fā)包人應承擔風險的原因，如惡劣氣候條件影響、國家法規(guī)修改等造成承包人損失或損害時，也會向發(fā)包人提出補償要求。

　　（2）只有實際發(fā)生了經濟損失或權利損害，一方才能向對方索賠。經濟損失是指因對方因素造成合同外的額外支出，如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支；權利損害是指雖然沒有經濟上的損失，但造成了一方權利上的損害，如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響，承包人有權要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經濟損失或權利損害，應是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在，如發(fā)包人未及時交付合格的施工現場，既造成承包人的經濟損失，又侵犯了承包人的工期權利，因此，承包人既要求經濟賠償，又要求工期延長；有時兩者則可單獨存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據合同規(guī)定或慣例則只能要求工期延長，不應要求經濟補償。

　　（3）索賠是一種未經對方確認的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達成一致的書面證明材料和補充協議，它可以直接作為工程款結算或最終增減工程造價的依據，而索賠則是單方面行為，對對方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實現，必須要通過雙方確認（如雙方協商、談判、調解或仲裁、訴訟）后才能實現。

　　許多人一聽到“索賠”兩字，很容易聯想到爭議的仲裁、訴訟或雙方激烈的對抗，因此往往認為應當盡可能避免索賠，擔心因索賠而影響雙方的合作或感情。實質上索賠是一種正當的權利或要求，是合情、合理、合法的行為，它是在正確履行合同的基礎上爭取合理的償付，不是無中生有，無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立，索賠本身就是市場經濟中合作的一部分，只要是符合有關規(guī)定的、合法的或者符合有關慣例的，就應該理直氣壯地、主動地向對方索賠。大部分索賠都可以通過協商談判和調解等方式獲得解決，只有在雙方堅持己見而無法達成一致時，才會提交仲裁或訴諸法院求得解決，即使訴諸法律程序，也應當被看成是遵法守約的正當行為。

　　二、施工索賠分類（了解）

　　（一）按索賠的合同依據分類

　　1、合同中明示的索賠

　　合同中明示的索賠是指承包人所提出的索賠要求，在該工程項目的合同文件中有文字依據，承包人可以據此提出索賠要求，并取得經濟補償。這些在合同文件中有文字規(guī)定的合同條款，稱為明示條款。

　　2、合同中默示的索賠

　　合同中默示的索賠，即承包人的該項索賠要求，雖然在工程項目的合同條款中沒有專門的文字敘述，但可以根據該合同的某些條款的含義，推論出承包人有索賠權。這種索賠要求，同樣有法律效力，有權得到相應的經濟補償。這種有經濟補償含義的條款，在合同管理工作中被稱為“默示條款”或稱為“隱含條款”。

　　默示條款是一個廣泛的合同概念，它包含合同明示條款中沒有寫入、但符合雙方簽訂合同時設想的愿望和當時環(huán)境條件的一切條款。這些默示條款，或者從明示條款所表述的設想愿望中引申出來，或者從合同雙方在法律上的合同關系引申出來，經合同雙方協商一致，或被法律和法規(guī)所指明，都成為合同文件的有效條款，要求合同雙方遵照執(zhí)行。

　?。ǘ┌此髻r目的分類

　　1、工期索賠

　　由于非承包人責任的原因而導致施工進程延誤，要求批準順延合同工期的索賠，稱之為工期索賠。工期索賠形式上是對權利的要求，以避免在原定合同竣工日不能完工時，被發(fā)包人追究拖期違約責任。一旦獲得批準合同工期順延后，承包人不僅免除了承擔拖期違約賠償費的嚴重風險，而且可能提前工期得到獎勵，最終仍反映在經濟收益上。

　　2、費用索賠

　　費用索賠的目的是要求經濟補償。當施工的客觀條件改變導致承包人增加開支，要求對超出計劃成本的附加開支給予補償，以挽回不應由他承擔的經濟損失。

　?。ㄈ┌此髻r事件的性質分類

　　1、工程延誤索賠

　　因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件，如未及時交付設計圖紙、施工現場、道路等，或因發(fā)包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人對此提出索賠。這是工程中常見的一類索賠。

　　2、工程變更索賠

　　由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設計、變更工程順序等，造成工期延長和費用增加，承包人對此提出索賠。

　　3、合同被迫終止的索賠

　　由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無責任的受害方因其蒙受經濟損失而向對方提出索賠。

　　4、工程加速索賠

　　由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度，縮短工期，引起承包人人、財、物的額外開支而提出的索賠。

　　5、意外風險和不可預見因素索賠

　　在工程實施過程中，因人力不可抗拒的自然災害、特殊風險以及一個有經驗的承包人通常不能合理預見的不利施工條件或外界障礙，如地下水、地質斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。

　　6、其他索賠

　　如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。

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